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简论工程诉讼纠纷中司法鉴定
来源:本站 作者:管理员 点击:224
 引言:《中华人民共和国民事诉讼法》第76条,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。《<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》,第121条,当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。
    什么是司法鉴定? 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说,司法鉴定是指在诉讼过程中,对案件中的专门性问题,由司法机关或当事人委托法定鉴定单位,运用专业知识和技术,依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。
   也就是说,司法鉴定是诉讼活动,是专业的诉讼过程,司法鉴定意见是诉讼过程中形成的“证据”。
    既然司法鉴定是科学的鉴别和分析过程,而其结论或者意见又是作为法院断案的“证据”。可此“证据”又是带有一定的主观性和复杂性。因此,如何理解和规范司法鉴定又非常重要。
因此,规范司法鉴定过程和程序是司法鉴定结论得以成为“证据的”的前提。
    目前,规范司法鉴定活动的相关法律规定有《司法鉴定程序通则》及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定执业分类规定》。就鉴定问题,法律也进行了明确的分类,比如:法医类鉴定,物证类鉴定,声像类鉴定,其他类鉴定。其他类包括计算机司法鉴定,痕迹司法鉴定,司法会计鉴定,建筑工程司法鉴定等。
依据《司法鉴定执业分类规定》第14条,建筑工程司法鉴定:运用建筑学理论和技术,对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括:建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。
    在工程诉讼司法活动中,如何认定司法鉴结论?
    首先,司法鉴定结论或者司法鉴定意见作为“证据”最终被采用,还需要进行质证,这里遵循的是《民事诉讼法》的程序规则。因为根据法律规定,法官采纳证据必须进行双方质证。那么对于“司法鉴定意见”如何进行质证?这也是本文探讨的内容。
    毕竟司法鉴定意见是专业人士或者行业类专家运用科学的技术或者专门的知识经过科学逻辑的分析得出结论,推翻当然不易。但是,司法鉴定属于主观证据内,我们认为,可以从以下层面进行分析:
    一、鉴定主体是否合法
    鉴定主体主要是鉴定单位是否是属于有相对应的资质,鉴定人员是否具备相应的鉴定资格,对应保证鉴定结论的合法性、公证性、科学性具有极其重要的作用,同时又是合法鉴定的前提之一。
    1.首先要审查鉴定单位是否取得相应的资质证书和营业执照。审查营业执照所记载的营业范围,看其营业范围中是否包含有需要的委托鉴定的事项。如果鉴定单位违反资质证书、超出营业范围进行鉴定的,所作的鉴定结论应当确认无效。
    2.审查鉴定单位指定的鉴定人员是否具有相应的鉴定资格。在工程司法鉴定过程中,鉴定人员应当是注册会计师、注册造价工程师等。
    二、鉴定程序是否合法
    所谓鉴定程序,包括鉴定的委托范围和委托程序及鉴定的过程是否遵循法律规定和民事诉讼法规定。我们必须明白,司法鉴定是诉讼活动,除了遵循司法部和全国人大关于“鉴定”的规定外,首要的是遵循民事诉讼法。
    第一,就工程造价鉴定而言,首先由双方协商指定,如果双方协商不成,就由法院在专家库中指定。
    第二,确定单位后,双方就要确定鉴定范围。鉴定范围直接关系到法院审理案件的方向、关系到鉴定单位鉴定工作的方向。
    1.鉴定范围应当依据当事人的申请和具体案情而定,必须符合当事人的诉讼请求和案件审理的需要,鉴定范围必须具体、明确。鉴定范围必须紧紧围绕诉讼请求进行。
    2.对于法院委托单位进行的鉴定,必须告知当事人,由当事人确定鉴定范围,如果当事人不能确定,由法院确定鉴定范围,但是必须告知当事人获得其认可。
    第三,委托鉴定是科学的、专业的诉讼活动。
    因此,鉴定单位所依据的“材料”必须经过双方的审理质证。由于法院委托鉴定时鉴定向鉴定单位移送的鉴定资料是极其有限的,更多的鉴定资料需要由当事人在鉴定过程中根据鉴定范围提供,此时就涉及对当事人提供的鉴定资料的认定与否的问题。而这一工作显然已超出了鉴定单位的职权范围,需要法院通过行使审判权加以确认。
    在鉴定的过程中,法院应当在鉴定单位的参与下适时组织当事人对有关鉴定材料进行质证并发表意见,并在合议庭评议的基础上确认是否采纳、认定当事人提供的证据材料。从这一意义上讲,鉴定的过程也是法院组织当事人对有关证据材料进行举证、质证的过程。
    第四,鉴定过程切注意:鉴定专家只能在其专业领域和专业知识发表意见,不能就涉及到的法律问题代替法官。比如,工程造价鉴定过程中涉及到定额适用理解问题。对于约定适用定额标准不明确问题,需要法院作出适当的认定,依据《合同法》第125条。
    也就是说,“鉴定”不能代替“审判”。
    第五,法院应当组织当事人审查鉴定结论初稿的意见。
    鉴定单位作出初稿后,法院应当将初稿送交当事人,并组织鉴定单位参与会议听取各方对初稿的意见,以确保当事人的整个民事活动中的诉讼权利。
    三、工程造价鉴定过程中的几个问题
    合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成决算协议,或者双方未就工程款进行决算,也无法采取其他结算方式结算工程款,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。
    (一)工程造价鉴定标准问题
    工程造价鉴定标准主要是双方当事人签定的建设工程施工承包合同约定,包括工程量清单计价标准。另外,鉴定标准还参照适用定额标准和施工单位的取费标准。
    1.合同中未约定定额适用标准和施工单位取费标准的,应当按照合同签订时政府建设主管部门公布的定额和核定的施工单位的取费标准计算工程造价款。
    2.合同中已经约定工程量清单计价标准、定额适用标准和施工单位取费标准的,应按照合同约定计算工程价款。
    (二)工程造价鉴定与合同约定问题
    在民事活动中,有约定从约定。鉴定过程必须首要的是尊重当事人的意思表示。鉴定标准也必须遵循合同约定。
    承发包合同价款分为固定价、工程量清单计价、成本加酬金计价。
    对于固定价又分为固定总价和固定单价,对于固定总价部分不予鉴定。但是对于固定单价而言,它只是单价不变,但是工程量是按实结算的,所以,约定了固定单价还是要进行工程鉴定。
    另外,对于固定总价中发生的签证、变更、索赔是否需要进行司法鉴定?有人认为,既然约定了固定总价,那么是不需要进行鉴定。我们认为,显然理解有误。因为,签证、变更、索赔,显然是超过固定总价范围之外的双方再约定,既然是再约定,如果不能协商一致,那么应当需要进行鉴定,只有通过鉴定,才能确定价款。
    当然,如果当事人在合同约定履行过程中,一是合同内容被改变,或者当事人未按照合同约定履行,这样的合同约定不应当作为鉴定的依据;二是合同内容部分改变。这种情况下,对于变更的部分,应当由当事人协商,协商不成的,有法律规定或者行业标准,按照行业标准处理。没有的,可以参照合同约定处理。 
    黑合同与白合同的约定。所谓白合同,就是经过备案的中标合同,黑合同是在白合同之外另外再签订的协议。根据法律规定,造价鉴定应当以白合同为准。
    (三)对当事人一审不服鉴定的如何处理
    一种情况是一审鉴定结论存在瑕疵;另外一种情况是一审鉴定结论完全违背法律规定包括程序规则。
    1.鉴定结论必须经过开庭当庭质证、认证才能作为认定案件事实的依据。如果是鉴定过程中,部分材料没有提供,或者鉴定结论存在漏算、误算,可以进行更正或者补充鉴定。如果是鉴定标准部分不对,也可以进行补充鉴定。
    2.如果当事人有新的证据证明鉴定结论确有错误,或一方当事人自行委托更为权威的部门作出新的鉴定结论,对方当事人有异议,应当从新鉴定。

    【律师简介】:胡律师,法律硕士,盈科律师事务所(上海)资深律师,从业多年,主要业务:金融证券,企业上市、公司并购重组,地产开发工程建设等提供全程法律服务,提供民商事的诉讼仲裁等服务,微信:hu274498948,邮箱,274498948@qq.com,咨询电话13916286522